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    单方回购承诺是个什么鬼?最高院定了

    来源:风险管理部  发布时间:2018-05-25

    单方回购承诺,顾名思义,是一份由单方出具的满足一定条件或期限后的回购(股权、股票/股权收益权、资管计划份额/或收益权、有限合伙企业LP份额/或收益权、特许经营权等)的承诺。单方回购承诺一定不陌生,在资管投行的类信贷或传统信贷业务中或多或少都听说过或见过。但是其属于什么法律性质呢?会产生什么法律效果呢?如果债权出现危机,手中的那份单方回购承诺会发生什么作用呢?最高院的最近一份判决书对此有较强的指导意义。

    回购和保证作为两种常见的增信方式,在业务中动用非常广泛,而回购在非传统业务使用更加频繁。回购的形式有两种:一是单方回购承诺;二是回购协议。

    我们在业务中可能最关心这种“回购”增信方式的效力问题,特别是作为一种主要的风控手段的时候。而认定“回购”的效力的前提是,“回购”法律性质。

    以前,法院在认定回购的法律性质大都认为具有独立性,不受基础法律关系的影响,不需要基础债权债务关系的存在,与保证担保方式有明显的法律性质区别,没有保证合同的从属性。如果是单方回购承诺倾向于认定为“单方允诺”的法律关系,而如果是回购协议倾向于认定为无名合同,为合同债权。认定其效力也已单方允诺的构成要件或合同法总则的相关规定为准。

    现在,高院最近的一份判决将单方回购承诺认定为保证担保,并以保证担保去认定其效力,意味着不仅需要以合同法,还需要以担保法及其解释等来作为认定标准。如果认定为保证担保,保证担保具有从属性,效力不仅在于其本身,也依赖于主合同。

    下面一起最高院最近的一份判决书:

    一、案情概要

    (一)案情概况

    2009年8月20日,建行湖南分行与招行深圳分行作为贷款人,与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》,招行深圳分行合计向宜连公司发放贷款3.6亿元。

    在此之前的2009年8月10日,湖南省高速公路管理局向招行深圳分行出具《承诺函》:我局承诺:贵行对宜连公司提供的项目贷款,若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形,出于保护投资商利益,保障贵行信贷资金安全的目的,我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权,以确保化解银行贷款风险,我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”。

    后来宜连公司未能按约偿还贷款本息,招行深圳分行遂向一审法院提起诉讼,法院也作出支持招行的判决,也申请了强制执行,但执行后仍未得到足额清偿。

    于是,2016年3月10日,招行深圳分行向湖南高管局发出《关于严格履行宜连高速经营权回购义务的函》,称:“截至目前,贵局仍未就回购或参与竞买收费权出具确切的方案,案件久拖不决给银团及我行带来了极大的困扰和损失。望贵局按照向我行出具的《承诺函》,严格履行宜连高速公路经营权回购义务,否则我行将依法对贵局提起诉讼,追究贵局的法律及其它相关责任”。因湖南高管局未能就宜连公司所欠债务予以处理,招行深圳分行遂向一审法院提起诉讼。

    (二)争议焦点

    招行深圳分行认为:《承诺函》属于高管局单方允诺的民事法律行为,具有法律效力,高管局应依据承诺承担相应的赔偿责任。

    湖南省高速公路管理局认为:《承诺函》只是安慰函,不具有可兑现性,属于空头和无效承诺。

    一审法院(湖南高院)认为:高管局所作承诺系其单方允诺的法律行为,所承诺的是高管局以回购高速公路经营权的方式偿还招行深圳分行贷款本息,该承诺系其真实意思表示,没有违反法律法规禁止性规定,应确认其效力。

    二审法院(最高院)认为:高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责,其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确,故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受,双方成立保证合同。高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位,不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。

    (三)判决结果

    高管局作为出具人,明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》,具有过错。而作为专业的金融机构,明知高管局作为事业单位,不能成为保证人,其仍要求高管局出具《承诺函》,招行深圳分行亦存在过错。故综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度,酌定高管局对宜连公司不能偿还的贷款本息承担三分之一的赔偿责任。

    二、简要评论

    在这份判决书中,最高院对单方回购承诺的法律性质认定为“保证担保”,而对其效力的认定则以保证担保出发予以判断。

    这对于我们在业务中具有现实的指导意义,之前对于回购这种非典型增信方式的法律性质一直存在争议。

    (一)如果将单方回购承诺/回购协议的增信方式认定为保证担保,意味着对其效力的认定更加严格

    1.单方回购承诺/回购协议本身要有效;

    2.基础的债权债务法律关系要存在,即主债权合同要存在;

    3.主债权合同要有效;

    4.效力的依据不仅看《民法总则》、《合同法》,还要看《担保法》、《担保法解释》等。

    (二)认定的法律性质不同,单方回购承诺/回购协议无效的法律责任也会有所差异:

    1.如果单方回购承诺认定为单方允诺的法律关系,无效的话则一般不涉及赔偿问题;如果回购协议认定的独立的合同债权的法律关系,无效的话则自始无效,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

    2.如果将单方回购承诺/回购协议的增信方式认定为保证担保,则要区分无效的原因:

    1主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

    2主合同无效而导致担保合同无效,如果担保人有过错的,担保人承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。(也即是上述最高院的判决法律依据)